De invloed van de OR bij wijziging arbeidsvoorwaarden ex art. 7:613 BW

In diverse uitspraken over de bevoegdheid van de werkgever om de arbeidsvoorwaarden op grond van art. 7:613 BW eenzijdig te wijzigen speelt het standpunt van de ondernemingsraad (OR) een rol. In dit artikel bespreken wij, aan de hand van relevante jurisprudentie van de afgelopen vijf jaar, waaruit die rol van de OR bestaat.

 

Wij bespreken in welke gevallen en op welke wijze het standpunt van de OR bij een wijziging van arbeidsvoorwaarden ex art. 7:613 BW betekenis had. Tevens bespreken wij in welke gevallen de mening van de OR niet relevant werd geacht en waarom niet. Anders gezegd: wij bespreken welke invloed de OR nu werkelijk heeft. Deze analyse vindt plaats aan de hand van de gepubliceerde rechtspraak over de periode 2007 tot en met februari 2013. Gezocht wordt naar het antwoord op verschillende vragen:

 

 

Hierna geven wij eerst als achtergrond een summiere schets van de wetsgeschiedenis van art. 7:613 BW voor wat betreft de positie van de OR. Daarna volgt een korte weergave van de belangrijkste manieren waarop de OR betrokken kan zijn bij een voorgenomen wijziging van arbeidsvoorwaarden. Vervolgens rubriceren wij de uitspraken in drie categorieÌÇn. De eerste categorie is de groep uitspraken waarin het standpunt van de OR van betekenis is geweest. De tweede categorie behelst de uitspraken waarin de OR het standpunt van de werkgever tot wijziging van arbeidsvoorwaarden ondersteunde doch de rechter geen wijziging toestond. De derde categorie uitspraken ziet op de situatie dat de OR zich onthield van een oordeel of waarbij het standpunt van de OR onduidelijk is. Vervolgens formuleren wij enkele conclusies. Wij richten ons in dit artikel uitsluitend op de rechtspraak waarin in de arbeidsrechtelijke verhouding tussen werkgever en werknemer een schriftelijk wijzigingsbeding werd aangenomen. Onze focus ligt uitsluitend op de wijziging van de arbeidsovereenkomst (arbeidsvoorwaarden) op grond van art. 7:613 BW. Een behandeling van art. 6:248 , 6:258 en 7:611 BW gaat het bestek van dit artikel daarom te buiten.

art. 7:613 BW regelt het eenzijdig wijzigingsbeding in een arbeidsovereenkomst. De werkgever kan zonder instemming van een werknemer arbeidsvoorwaarden wijzigen. Hieraan is door de wetgever een aantal strikte voorwaarden gesteld. Het beding dient schriftelijk te zijn overeengekomen en de werkgever moet –een zodanig zwaarwichtig belang– hebben –dat het belang van de werknemer, dat door de wijziging zou worden geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken-. De bewijslast voor dit zwaarwichtige belang ligt bij de werkgever. Wat betreft het schriftelijkheidsvereiste bepaalde de Hoge Raad in 2011 dat het niet noodzakelijk is dat het wijzigingsbeding is vastgelegd in de individuele arbeidsovereenkomst om aan dit vereiste te voldoen:

 

De eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden op grond van art. 7:613 BW kan betrekking hebben op een individuele arbeidsovereenkomst, maar kan ook een collectieve werking hebben. In het bijzonder in het laatste geval zal de werkgever dikwijls de OR indien aanwezig bij zijn voornemen proberen te betrekken, om zo de wijziging (verder) te legitimeren.

Tot 1 januari 1999 kende het BW geen bepalingen over een wijzigingsbeding. Art. 7:613 BW tracht het belang van de werkgever bij een wijziging van arbeidsvoorwaarden en het belang van de werknemer bij bescherming tegen de omstandigheid dat deze wijziging zonder zijn instemming plaatsvindt, met elkaar in balans te brengen. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat met het wetsvoorstel het terugdringen van eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden door werkgevers werd beoogd.^[3] Hierbij ontstaat volgens de Memorie van Toelichting een meer geprononceerde rol voor de OR bij de totstandkoming van arbeidsvoorwaarden op ondernemingsniveau. Dit –binnen het kader van de cao en onverlet de voorrangspositie van de cao-.^[4] De wetgever benadrukte tijdens de behandeling van het wetsvoorstel dat instemming van de OR niet van rechtswege doorwerkt in de individuele arbeidsovereenkomst.^[5] Het oorspronkelijke voorgestelde art. 7:613 BW bevatte in het tweede lid een rechtsvermoeden dat bepaalde dat zwaarwegende belangen voor de werkgever werden geacht aanwezig te zijn, wanneer een regeling –in overeenstemming– met de OR was vastgesteld.^[6] Dit rechtsvermoeden sneuvelde tijdens de behandeling in de Tweede Kamer; het artikellid werd na kritiek van een aantal Kamerleden overbodig geacht.^[7] Deze Kamerleden hadden o.a. gewezen op de IBM-beschikking.^[8] De Hoge Raad overwoog in deze beschikking dat de OR bij een wijziging van arbeidsvoorwaarden een rol kan spelen. Deze rol kan daarin bestaan dat de OR moet worden gehoord en dat –een beroep van individuele werknemers op strijd met de redelijkheid en billijkheid niet licht zal kunnen worden aanvaard, wanneer door de ondernemingsraad tegen de inhoud van de wijziging geen bezwaar is gemaakt-.^[9] In de praktijk keek men al of de ondernemer collectief overleg voerde over de betreffende regeling, aldus de minister.^[10] In de Memorie van Antwoord bij de Eerste Kamer wordt de rol van de OR als volgt omschreven:

De wetsgeschiedenis geeft geen verdere concrete aanwijzingen over de reikwijdte van de rol van de OR of het aan diens mening toe te kennen gewicht.^[12]

Betrokkenheid van de OR bij (eenzijdige wijziging van) arbeidsvoorwaarden kan op verschillende manieren plaatsvinden. Sommige cao-s of arbeidsvoorwaardenregelingen kennen geen expliciete rol voor de OR; andere regelingen bevatten bepalingen waarin de term -overleg-, -instemming- of -overeenstemming- wordt gebruikt.

 

Vanuit de WOR bezien kan de OR op verschillende manieren bij de besluitvorming binnen de onderneming worden betrokken. De meest voor de hand liggende route voor de werkgever is een voornemen tot wijziging van arbeidsvoorwaarden op grond van art. 27 WOR ter instemming aan de OR voor te leggen. Het instemmingsrecht wordt, alhoewel geen vetorecht, als een sterk recht voor de OR gezien. De werkgever kan ook de voorgestelde wijziging ter advisering voorleggen, alhoewel daarmee geen overeenstemming in de zin van de WOR wordt gerealiseerd. Ook art. 28 WOR (zorgtaak) is een aanknopingspunt om over arbeidsvoorwaarden overleg te voeren met de OR. De ondernemer kan daarnaast op grond van art. 32 WOR (ondernemingsovereenkomst) over een arbeidsvoorwaardenwijziging met zijn OR tot een afspraak komen. Op grond van art. 36 WOR kan de OR naleving van gemaakte afspraken vorderen, aldus Hof -s-Hertogenbosch in 2012.^[13] Overigens had de kantonrechter in eerste instantie op goede gronden geoordeeld dat naleving van tussen OR en ondernemer gemaakte afspraken niet binnen het werkingsgebied van art. 36 WOR valt.^[14] De betrokkenheid van de OR bij een wijziging van primaire arbeidsvoorwaarden is op grond van de bestaande WOR-rechtspraak niet te baseren op het instemmingsrecht ex art. 27 WOR.^[15]

In een aanzienlijk aantal uitspraken over de toepasselijkheid van art. 7:613 BW wordt het akkoord van de OR met de wijziging van de arbeidsvoorwaarden als één van de relevante overwegingen in het oordeel betrokken. In verschillende uitspraken wordt het oordeel van de OR expliciet genoemd ter onderbouwing van de wijziging van de arbeidsvoorwaarden. Zo oordeelde het Hof Amsterdam dat een werkgever die zich na een overname geconfronteerd ziet met twee verschillende beloningssystemen voor werknemers met dezelfde functie, in beginsel een zwaarwegend belang heeft bij harmonisatie van arbeidsvoorwaarden.^[16] Dit zwaarwegende belang volgde volgens het hof ook uit het feit dat de OR met de voorgestelde harmonisatie had ingestemd. Het hof oordeelde dat daarom de wijziging toelaatbaar is. Het oordeel van de OR of de werkgever al dan niet een zwaarwegend belang heeft werd hier door het hof uitdrukkelijk meegewogen. In dit arrest werd geen onderscheid gemaakt tussen het zwaarwichtige belang en de afweging of het belang van de werknemer moet wijken voor het belang van de werkgever. De Kantonrechter Haarlem achtte in 2007 een roosterwijziging voor een groep van 70 werknemers een zwaarwichtig belang en betrok hierbij de instemming van de OR.^[17] De wijze waarop de OR overleg met zijn achterban had gehad, werd in de oordeelsvorming betrokken.

 

In het eerdergenoemde arrest van 18 maart 2011 liet de Hoge Raad zich niet alleen uit over het schriftelijkheidsvereiste.^[18] In het kader van de bescherming van de belangen van de werknemer (wijziging collectieve winstdelingsregeling) overwoog de Hoge Raad dat de bescherming voldoende is neergelegd in het vereiste dat de werkgever een zwaarwichtig belang nodig heeft. Vervolgens overwoog de Hoge Raad expliciet dat het instemmingsrecht –bovendien– als voldoende waarborg voor de toepassing van art. 7:613 BW geldt. Door het gebruik van het woord –bovendien– is het de vraag of het instemmingsrecht van de COR wel een doorslaggevende rol had. Verburg heeft hier enige twijfels bij.^[19] Desalniettemin achtten het hof en de Hoge Raad de instemming van de COR expliciet van belang om de arbeidsvoorwaardenwijziging toe te laten. Onduidelijk is of uit het arrest de conclusie mag worden getrokken dat wijziging van arbeidsvoorwaarden(regelingen) die onder het bereik van art. 27 WOR-regelingen vallen anders moet worden beoordeeld. De vraag kan gesteld worden of de Hoge Raad inmiddels anders oordeelt over de betrokkenheid van de OR bij een wijziging van primaire arbeidsvoorwaarden. Op grond van de bestaande (WOR-)rechtspraak heeft de OR immers geen instemmingsrecht ex art. 27 WOR bij primaire arbeidsvoorwaarden.^[20]

 

Het Hof Arnhem oordeelde eerder dat een werkgever mocht overgaan tot wijziging dan wel afschaffing van een regeling die tot gevolg had dat de pensioenleeftijd werd verlaagd van 65 naar 62 jaar.^[21] Daarbij betrok het hof dat toestemming van de OR was verkregen. Het is echter onduidelijk hoe groot de invloed van de OR precies was bij het oordeel van het hof; het oordeel van het hof ter zake is in een bijzin opgenomen. Het hof oordeelde dat de werknemers niet voldoende de door de werkgever gestelde nadelige fiscale gevolgen hadden betwist van handhaving van de regeling. Daarmee lijkt het hof de werkgever in dit geval te ontslaan van de bewijslast van het zwaarwichtige belang.

In verschillende uitspraken werd, ondanks het akkoord van de OR met een arbeidsvoorwaardenwijziging, het standpunt van de werkgever dat wijziging van arbeidsvoorwaarden de toets van art. 7:613 BW kan doorstaan, door de rechter niet gedeeld. In 2012 oordeelde het Hof -s-Hertogenbosch dat de betreffende werkgever ten onrechte de ziektekostenbijdrage aan gepensioneerden had afgebouwd.^[22] De werkgever had volgens het hof niet, althans onvoldoende, onderbouwd dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was dat de betreffende gepensioneerde na 1 januari 2006 nog een gelijkwaardige bijdrage in de premie voor de zorgverzekering verwachtte.

Het hof oordeelde in dat kader tevens dat het enkele instemmen van de OR er niet toe kon leiden dat de gepensioneerde gebonden werd aan deze wijziging. Het hof bevestigde overeenkomstig vaste rechtspraak dat de OR een overlegorgaan is dat (ex-)werknemers niet van rechtswege kan binden; het medezeggenschapstraject doet geen afbreuk aan individuele afspraken met werknemers.

Ook het Hof -s-Gravenhage liet zich in 2010 niet leiden door de instemming van de OR.^[23] In dit geschil wijzigde de werkgever de uitvoeringsregeling van de rechtspositieregeling van de werknemers. De werkgever had volgens het hof de financiÌÇle noodzaak van deze wijziging niet aannemelijk kunnen maken. Dat door de OR (en nagenoeg alle cao-partijen) met deze wijziging was ingestemd maakte dat niet anders, –gelet op de onvoldoende onderbouwing door de werkgever van haar belang-. Het Hof Arnhem sprak zich op 29 januari 2008 op gelijke wijze uit over een eenzijdige wijziging van een leasereglement.^[24] Het hof oordeelde dat uit het enkele feit dat de OR zijn goedkeuring had gegeven niet viel af te leiden dat de werkgever bij de wijzigingen een zwaarwichtig belang had als bedoeld in art. 7:613 BW. Er waren volgens het hof bijkomende omstandigheden nodig, die de werkgever onvoldoende had aangetoond.

 

In het tussenarrest van het Hof Arnhem (2011) was de betrokkenheid van de OR een centraal discussiepunt.^[25] Het hof volgde de stelling van de werkgever dat instemming van de OR een zwaarwegend gezichtspunt oplevert bij de beoordeling van de redelijkheid van de wijziging. De werkgever werd echter misbruik van de verkregen instemming van de OR verweten. Het hof verwierp dit standpunt: de aangelegenheid was over een periode van enkele jaren uitgebreid met de OR besproken en er waren bijeenkomsten voor de werknemers georganiseerd. Daarnaast had de OR deskundigen ingeschakeld en deze expertise benut bij de voorlichting aan de werknemers. De bewijslast van het zwaarwichtige belang bleef echter rusten op de werkgever. De enkele instemming van de OR leverde volgens het hof niet een dergelijk zwaarwichtig belang op, omdat de vereiste zwaarwegende reden tevens objectief bepaalbaar moet zijn. De werkgever dient inzicht te geven in de financiÌÇle gevolgen van de wijziging. In het eindarrest werd het bescheiden financiÌÇle belang van de werkgever niet zodanig zwaarwegend geacht dat de individuele belangen van de werknemers in redelijkheid en billijkheid moesten wijken.

In 2012 oordeelde het Hof -s-Hertogenbosch dat de beÌÇindiging van de ziektekostenbijdrage aan gepensioneerden niet aanvaardbaar was; een zwaarwegend belang ontbrak.^[26] De omstandigheid dat door de OR (en de vakbonden) met deze afschaffing was ingestemd maakt dat volgens het hof niet anders.

 

Het Hof Arnhem sprak zich op 29 januari 2008 op gelijke wijze uit over een eenzijdige wijziging van een leasereglement.^[27] Het hof oordeelde dat uit het enkele feit dat de OR zijn goedkeuring heeft gegeven, niet valt af te leiden dat de werkgever bij de wijzigingen een zwaarwichtig belang had als bedoeld in art. 7:613 BW. Er zijn volgens het hof bijkomende omstandigheden nodig, die de werkgever onvoldoende heeft aangetoond.

Als de OR na een daartoe gedaan instemmingsverzoek zijn instemming onthoudt, kan er voorshands van worden uitgegaan dat de werkgever geen zodanig zwaarwichtig belang heeft, aldus de Kantonrechter Leeuwarden.^[28] In andere uitspraken is het standpunt van de rechter over het ontbreken van een opvatting van de OR minder expliciet.

Het Hof Amsterdam betrok in 2011 in zijn beoordeling over de eenzijdige wijziging van een leaseautoregeling de wijze waarop de COR door de werkgever bij de wijziging betrokken was.^[29] De regeling bevatte de bepaling dat overleg met de COR diende plaats te vinden. Het hof oordeelde dat niet kan worden aangenomen dat de COR met de beÌÇindiging van de regeling had ingestemd, aangezien deze geen uitspraak had gedaan. Het hof overwoog dat de enkele omstandigheid dat de COR na voormelde aanpassing van de voorgestelde wijziging geen bezwaar daartegen had gemaakt in dit geval geen reden was om voorshands aan te nemen dat de werkgever een zwaarwichtig belang had.

Indien een OR van mening is dat een voorgenomen wijziging op grond van art. 27 lid 3 WOR door de vakbonden dient te worden behandeld, kan dat een gerechtvaardigde reden zijn geen instemming te verlenen, aldus het Hof -s-Hertogenbosch.^[30] De cao bevatte een bepaling waarbij roosterwijzigingen alleen doorgevoerd konden worden in overleg met de OR als werknemersvertegenwoordiging.

De term -overleg- kwam in 2009 aan de orde in een geschil over een winstdelingsregeling.^[31] Tussen partijen stond vast dat een schriftelijk wijzigingsbeding van kracht was. Daaraan was de voorwaarde verbonden dat wijziging slechts kon plaatsvinden na overleg met de OR. De OR was niet om instemming gevraagd, maar had welbewust nagelaten om actie tegen het besluit van de ondernemer te nemen.^[32] De rechter oordeelde dat door de omschrijving van het wijzigingsbeding –het voldoen aan de WOR regelingen is geÌøncorporeerd-. Nu de werkgever niet conform de WOR had gehandeld door instemming te vragen aan de OR, kon zij zich niet op het wijzigingsbeding beroepen.

De enkele verwijzing naar de instemming door de OR met een wijziging werd door de Kantonrechter Arnhem als te summier beschouwd.^[33] Indien de werkgever stelt dat de OR heeft ingestemd, dient duidelijk te worden waarmee OR heeft ingestemd en in hoeverre daaraan overleg vooraf is gegaan.

Dat de rechter verlangt dat de OR op serieuze wijze zijn oordeel heeft kunnen geven, valt op te maken uit het eerder besproken arrest van het Hof Amsterdam uit 2011.^[34] In afwijking van deze uitspraak tilde de Kantonrechter Utrecht in 2010 niet zwaar aan het ontbreken van een standpunt van de OR.^[35] Het feit dat noch de OR noch andere individuele werknemers zich tegen het besluit hadden gekeerd, was volgens de kantonrechter een belangrijke indicatie dat de maatregel noodzakelijk was.

Dat een OR bij een eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden zijn achterban dient te informeren en raadplegen, blijkt onder meer uit een uitspraak van de Kantonrechter Maastricht.^[36] De werkgever vorderde bij de kantonrechter een verklaring voor recht op basis van art. 7:613 BW, althans art. 7:611 en/of 6:248 lid 2 BW. Door middel van een incorporatiebeding was een eenzijdig wijzigingsbeding van toepassing. De werkgever had met de OR een convenant gesloten. De kantonrechter kwam echter niet toe aan een belangenafweging, omdat hij de zwaarwichtigheid van het belang van de werkgever niet aangetoond achtte. De rechter constateerde dat de OR zich niet had verzekerd van de steun van de eigen achterban. De kantonrechter vroeg zich om die reden af of de instemming van de OR bij de belangenafweging een doorslaggevende factor zou zijn geweest.”