Achtergrond en geconstateerde knelpunten
Bij payrolling hebben we te maken met een partij waar de payrollwerknemer formeel in dienst is, de payrollwerkgever, en een partij waar de payrollwerknemer feitelijk werkzaam is, de opdrachtgever.
Op dit moment wordt een payrollovereenkomst nog aangemerkt als een uitzendovereenkomst. Met als gevolg dat de payrollwerkgever gebruik kan maken van het “lichtere” arbeidsrechtelijke regime voor uitzendwerkgevers. Dit betekent onder meer dat:
- het uitzendbeding van toepassing is, wat betekent dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt als de opdrachtgever de overeenkomst met het payrollbedrijf beëindigt. Het gebruik van een dergelijk beding is beperkt tot 26 weken maar bij cao kan deze periode worden verlengd tot maximaal 78 weken (dit gebeurt in de praktijk ook);
- de ketenregeling pas van toepassing is na 26 weken. Deze periode kan bij cao worden verlengd tot ten hoogste 78 weken (en is dat veelal ook);
- de ketenbepaling bij cao zo kan worden ingericht dat na 6 arbeidsovereenkomsten of na 4 jaar pas een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat (dit gebeurt in de praktijk ook). In combinatie met het voorgaande ontstaat pas na 5,5 jaar recht op een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd;
- de loondoorbetalingsverplichting op grond van de cao gedurende de eerste 78 weken kan worden uitgesloten (ook dit gebeurt in de praktijk).
Reguliere werkgevers kunnen van dit “lichtere” arbeidsrechtelijke regime geen gebruik maken.
Andere knelpunten
Bij payrolling kunnen op dit moment bovendien onwenselijke verschillen ontstaan ten aanzien van de van toepassing zijnde arbeidsvoorwaarden tussen een arbeidskracht die rechtstreeks in dienst is van een werkgever en een arbeidskracht die bij dezelfde werkgever/opdrachtgever werkzaam is via een payrollbedrijf. Het effect van payrolling is namelijk dat de payrollwerknemer niet valt onder de van toepassing zijnde cao in de betreffende bedrijfstak en de collectieve pensioenregeling bij de opdrachtgever of de sector waarin deze werkzaam is. Hierdoor ontstaat oneerlijke concurrentie ten opzichte van andere werkgevers in de sector waarin de opdrachtgever werkzaam is. Bovendien bevindt de payrollwerknemer zich in een nadelige positie ten opzichte van collega’s die direct in dienst zijn bij de werkgeveropdrachtgever.
Verder vindt op dit moment op grond van artikel 8 Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (“Waadi”) slechts een limitatieve gelijkstelling ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden plaats met werknemers die direct in dienst zijn in gelijke of gelijkwaardige functies bij de opdrachtgever. Dit ziet dan op de primaire arbeidsvoorwaarden en hiervan kan bij cao worden afgeweken (hetgeen in de praktijk veelvuldig gebeurt).
WAB-wijziging I: definitie payrollovereenkomst
De regering heeft benadrukt dat payrolling als instrument om werkgevers te ontzorgen mogelijk moet blijven. Payrolling mag echter niet leiden tot minder goede arbeidsvoorwaarden voor de werknemer en tot concurrentie op arbeidsvoorwaarden voor werkgevers.
Met de WAB wordt een definitie van de payrollovereenkomst geïntroduceerd in het Burgerlijk Wetboek. Volgens deze definitie is alleen sprake van payrolling als de payrollwerkgever geen allocatiefunctie op de arbeidsmarkt vervult (brengt geen vraag naar en aanbod van werk bij elkaar) en de arbeidskracht exclusief aan de opdrachtgever ter beschikking wordt gesteld.
De overeenkomst tussen de payrollwerknemer en de payrollwerkgever en de overeenkomst van opdracht van de payrollwerkgever met een derde bepaalt of er sprake is van payrolling conform die definitie. Dit betekent dat er niet per bedrijf gekeken wordt of sprake is van payrolling of van uitzenden, maar dat dit afhankelijk is van elke individuele driehoeksrelatie.
WAB-wijziging II: gelijk behandelingsvoorschrift
In de Waadi wordt een gelijk behandelingsvoorschrift opgenomen op grond waarvan de payrollwerkgever verplicht wordt de arbeidsvoorwaarden toe te passen die van toepassing zouden zijn geweest als de payrollwerknemer rechtstreeks in dienst zou zijn geweest bij de opdrachtgever aan wie hij ter beschikking wordt gesteld. Onder arbeidsvoorwaarden worden zowel individuele als collectieve en zowel primaire als secundaire arbeidsvoorwaarden verstaan. Ook de voorwaarden die gelden bij de opdrachtgever als het gaat om ontslag van een werknemer, zoals een sociaal plan of een van-werk-naar-werk-traject, worden hieronder begrepen. Van deze regels kan niet ten nadele van de werknemer worden afgeweken, niet individueel, niet collectief en ook niet bij cao.
WAB-wijziging III: lichtere arbeidsrechtelijke regime niet meer van toepassing
Verder wordt geregeld dat de bijzondere bepalingen die gelden voor een uitzendovereenkomst (het “lichtere” arbeidsrechtelijke regime) niet meer van toepassing zijn op de payrollovereenkomst.
Overgangsrecht
Voorgaande wijzigingen worden per 1 januari 2020 geïntroduceerd. In beginsel hebben de wijzigingen onmiddellijke werking. Voor zover het betreft de wijzigingen die zien op de ketenbepaling en het na 26 weken (of een langere bij cao overeengekomen termijn) van toepassing zijn op de arbeidsovereenkomst, geldt op grond van het overgangsrecht dat het oude recht van toepassing blijft op tijdelijke arbeidsovereenkomsten in het kader van payrolling die zijn afgesloten voor 1 januari 2020. Hiermee wordt voorkomen dat als gevolg van de wijzigingen een lopende tijdelijke arbeidsovereenkomst in het kader van payrolling, een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt en tevens dat op een dergelijke lopende tijdelijke arbeidsovereenkomst de ketenbepaling van toepassing wordt terwijl dat op grond van het huidige recht niet het geval was. Voor tijdelijke arbeidsovereenkomsten in het kader van payrolling, die ingaan na de datum van inwerkingtreding, gelden de nieuwe regels.
Mede gelet op de administratieve lasten kiest de regering ervoor om payrollwerkgevers die niet kunnen of willen aansluiten bij het pensioenfonds van de opdrachtgever, niet te verplichten om een gelijke pensioenregeling te treffen. Wel wordt aan de payrollwerknemer het recht gegeven op een adequate pensioenregeling die moet voldoen aan nog nader bij AMvB te stellen regels. Deze maatregel gaat in per 1 januari 2021