Een naschoolse opvang in Amsterdam mag een groepsleerkracht ontslaan die vanaf de zomer van 2021 weigert zich met een PCR-test te laten testen op het coronavirus. Werkneemster handelt volgens de rechtbank Amsterdam verwijtbaar door de instructies van werkgever om een PCR-test te doen te weigeren. De instructie van werkgever vormt weliswaar een inbreuk op haar grondrechten, maar is onder de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd, aldus de rechtbank.
Feiten
Werkneemster is sinds 2016 in dienst van DONS, een naschoolse opvang, in de functie van groepsleerkracht. In verband met de coronapandemie, heeft DONS de opvang van overheidswege meerdere keren moeten sluiten. DONS heeft haar werknemers geïnformeerd over de heropening van de opvang, waarbij DONS haar werknemers de instructie geeft zich te laten testen wanneer zij zelf klachten hebben of bij nauw contact met een met corona besmet persoon.
Werkneemster heeft vanwege klachten bij haarzelf of nauw contact met een met corona besmette collega twee keer tien dagen in thuisquarantaine doorgebracht. Werkneemster weigert zich te testen. Werkneemster geeft onder andere aan dat een PCR-test ondeugdelijk is en niet geschikt is om besmettingen vast te stellen. Omdat werkneemster daarmee stelselmatig voorschriften en instructies van DONS weigert op te volgen, heeft DONS werkneemster twee weken op non-actief gesteld met doorbetaling van loon. DONS geeft aan een zorgplicht te hebben voor een zo veilig mogelijke omgeving voor kinderen, ouders en DONS-medewerkers.
DONS verzoekt vervolgens de rechtbank om de arbeidsovereenkomst met werkneemster te ontbinden, omdat er volgens DONS sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van werkneemster.
Beoordeling rechtbank Amsterdam
In de kern gaat het er om of werkneemster door het weigeren van een PCR-test jegens DONS verwijtbaar heeft gehandeld en zo ja, of dat tot ontbinding dient te leiden.
Bij beantwoording van de vraag of werkneemster verwijtbaar heeft gehandeld zijn botsende grondrechten in het geding. Enerzijds zijn dat de grondrechten die nopen tot het terugdringen van de coronapandemie door DONS op de werkvloer. Anderzijds kunnen de maatregelen door DONS ook de grondrechten van werkneemster op lichamelijke integriteit en eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer beperken.
Een inbreuk op een grondrecht kan echter onder omstandigheden worden gerechtvaardigd. Daarbij dient de inbreuk een legitiem doel te hebben, noodzakelijk en proportioneel te zijn en te voldoen aan het subsidiariteitsvereiste.
1. Legitiem doel
Het doel van DONS is het verminderen van de verspreiding van het coronavirus op de werkvloer en daarmee zorg te dragen voor een veilige werkomgeving. Daarbij is van belang dat sprake is van een epidemiologisch risicovolle situatie op de werkvloer en werkneemster niet voldoende afstand kan houden van collega’s en kinderen. Het doel van de instructie is dan ook legitiem.
2. Geschikt middel
Ook acht de kantonrechter het middel – het doen van een PCR-test – een geschikt middel. In een uitspraak van het Gerechtshof Den Haag van 18 mei 2021 is de geschiktheid van een PCR-test bevestigd (ECLI:NL:GHDHA:2021:869).
3. Proportionaliteits- en subsidiairiteitsvereiste
De rechtbank acht de instructie tot het doen van een PCR-test een proportioneel en subsidiair middel. Het coronavirus is zeer besmettelijk en een minder verstrekkend middel om hetzelfde doel te bereiken, is niet goed voorstelbaar. Daarnaast kan van DONS op grond van onder meer bedrijfseconomische- en roostertechnische redenen niet verlangd worden dat zij werkneemster telkens als zij weigert een test te laten doen toestaat om tien dagen in quarantaine te gaan.
Conclusie rechtbank Amsterdam
De kantonrechter komt tot de conclusie dat de instructie van DONS om in bepaalde situaties een PCR-test te verlangen weliswaar een inbreuk vormt op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en onaantastbaarheid van het lichaam, maar inbreuk van het grondrecht in deze omstandigheden is gerechtvaardigd. Het doel van DONS om door de instructie een veilige (werk)omgeving te scheppen weegt naar het oordeel van de kantonrechter zwaarder dan het moeten ondergaan van een PCR-test. Door stelselmatig niet te voldoen aan de redelijke instructie van DONS heeft werkneemster verwijtbaar gehandeld. De arbeidsovereenkomst wordt ontbonden.
Bron: Rechtbank Amsterdam, 10 februari 2022, ECLI:NL:RBAMS:2022:418