“Verruiming onmisbaarheid?
Per 1 augustus 2009 is artikel 4:2 lid 4 van het Ontslagbesluit tijdelijk gewijzigd (tot 1 september 2011). Hierdoor is het volgens het Ministerie van SZW makkelijker werknemers op grond van hun specifieke kennis en bekwaamheden buiten een reorganisatie te houden, ook als zij op basis van het afspiegelingsbeginsel normaal gesproken wel voor ontslag in aanmerking zouden komen. Een werkgever moet hiervoor aannemelijk maken dat de betreffende werknemer beschikt over ‘specifieke kennis en bekwaamheden’ die voor het functioneren van de onderneming van zodanig belang zijn dat het ontslag van deze werknemer dient te worden voorkomen. Het gevolg hiervan is dat de volgende werknemer in dezelfde leeftijdscategorie, die niet over dergelijke kennis en bekwaamheden beschikt, op de ontslaglijst wordt geplaatst. Vóór deze tijdelijke wijziging gold dat de werkgever moest aantonen dat een werknemer voor de organisatie onmisbaar is. Afwijking van het afspiegelingsbeginsel conform de nieuwe regeling is alleen toegestaan mits de werkgever op het gebied van kennis- en bekwaamhedenvergaring een duidelijk en bestendig beleid voert. Voorts mag de werkgever, na de selectie van werknemers met specifieke kennis en bekwaamheden, in de jongste en de oudste leeftijdsgroep (15-25 jaar en 55 jaar en ouder) hooguit 10% meer werknemers voor ontslag voordragen dan op grond van de (zuivere) toepassing van het afspiegelingsbeginsel zouden worden ontslagen. De vraag is of de nieuwe regeling inderdaad, zoals het Ministerie betoogt, een verruimende werking heeft. Dit zal uit de praktijk moeten blijken.
Nieuwe formule van de gerechtshoven: XYZ
Als de gevolgen van het ontslag voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij zijn ontslag, dan heeft de werknemer de mogelijkheid een procedure op grond van ‘kennelijk onredelijk ontslag’ te starten. In deze procedure vordert de werknemer schadevergoeding. In de rechtspraak en literatuur bestaat al enige tijd onenigheid over de wijze waarop de vergoeding in een kennelijk onredelijk ontslagprocedure dient te worden berekend. Op 7 juli 2009 hebben de gerechtshoven Amsterdam, ‘s-Hertogenbosch en Leeuwarden (als nevenzittingsplaats van Arnhem) uitspraak gedaan in drie verschillende kennelijk onredelijk ontslagprocedures. Voor de berekening van de schadevergoeding hanteerden de hoven een ‘nieuwe’ eenvormige methode: de XYZ-formule. De formule luidt als volgt: X (aantal ‘gewogen’ dienstjaren) * Y (laatstverdiende maandsalaris) * Z (correctiefactor). Bij berekening van de X-factor tellen de dienstjaren voor het 40ste levensjaar voor 1, bij 40 tot 50 jaar voor 1,5 en de dienstjaren vanaf 50 jaar tellen voor 2. In de laatste factor (Z) worden alle omstandigheden van het geval meegenomen. Het uitgangspunt is echter dat Z in beginsel niet hoger is dan 0,5. De formule lijkt sterk op een ‘gehalveerde’ oude Kantonrechtersformule. Te bezien valt of de hoven in de toekomst zullen overschakelen naar een X-factor, die aansluit bij de nieuwe Kantonrechtersformule. Het Hof Den Haag volgt de XYZ-formule niet. Dit hof hanteert sinds vorig jaar een eigen formule waarnaar de norm voor de schadevergoeding 70% van de Kantonrechtersformule is. Het is nog niet duidelijk hoe de Hoge Raad denkt over de formules van de hoven.
Leidt finale kwijting tot verval concurrentiebeding?
In de praktijk is het opnemen van een concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst eerder gebruik dan uitzondering.Indien de arbeidsovereenkomst door middel van een vaststellingsovereenkomst (met wederzijds goedvinden) wordt beëindigd zal in de betreffende overeenkomst vaak zijn opgenomen of het concurrentiebeding al dan niet komt te vervallen. Uit een arrest gewezen door het Hof Amsterdam op 28 april 2009 blijkt nu, dat het van groot belang is een dergelijke bepaling in de vaststellingsovereenkomst op te nemen. In de voor het hof voorgelegde zaak geldt tussen partijen (rechtsgeldig overeengekomen) een concurrentiebeding en een geheimhoudingsbeding. Terwijl in de beëindingsovereenkomst expliciet verwezen wordt naar het geheimhoudingsbeding, ontbreekt een bepaling dat het concurrentiebeding komt te vervallen. Wel is in de vaststellingsovereenkomst een bepaling opgenomen dat partijen over een weer niets meer van elkaar te vorderen hebben (finale kwijting). De vraag is of het concurrentiebeding van kracht blijft ondanks het feit dat partijen over en weer hebben verklaard niets meer van elkaar te vorderen te hebben. Volgens het hof heeft werknemer mogen begrijpen dat werkgeefster geen beroep meer kan doen op het concurrentiebeding. Het hof volgt werkgeefster niet in haar standpunt dat de vaststellingsovereenkomst uitsluitend de financiële afwikkeling betreft. In de overeenkomst zijn onder andere wel bepalingen opgenomen met betrekking tot het geheimhoudingsbeding en het verstrekken van een positief getuigschrift. Het hof heeft bij zijn beslissing laten meewegen dat werkgeefster het initiatief heeft genomen tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst, dat werknemer tijdens de beëindigings-gesprekken volledig arbeidsongeschikt was en dat werknemer geen juridische bijstand had. Al met al een begrijpelijke uitspraak.”