Door Marcus Draaisma, advocaat verbonden aan Palthe Oberman advocaten
(gespecialiseerd in arbeidsrecht en maatschapsrecht)
Het medisch specialistisch bedrijf krijgt gestalte. Zoals inmiddels wel bekend, vormen maatschappen van medisch specialisten in overleg met het ziekenhuis zich om tot het medisch specialistisch bedrijf om ook fiscaal als ondernemer aangemerkt te blijven. Alternatief is het loondienstverband met het ziekenhuis, dat niet als aantrekkelijk wordt ervaren, mogelijk mede vanwege de Wet Normering Topinkomens (WNT). De meeste medisch specialisten kiezen waarschijnlijk ook voor het ondernemerschap omdat een gezagsverhouding met het ziekenhuis veel medisch specialisten niet aanspreekt. Het ondernemerschap betekent ook personeel en alles wat daarmee te maken heeft.
Neem bijvoorbeeld het msb van de ziekenhuizen in Alkmaar en Den Helder, die samen de MCA Gemini Groep hebben opgericht. Dit msb heeft ca. 60 mensen in dienst. Het gaat dan om gespecialiseerd verpleegkundig personeel, arts-assistenten en secretariële ondersteuning. Wat betekent het nu om opeens zoveel mensen in dienst te hebben? Hieronder volgt in een vogelvlucht de arbeidsrechtelijke perikelen die het msb tegenkomt. Daarbij is betrokken de nieuwe wet Werk en Zekerheid (“WWZ”) die gedeeltelijk per 1 januari en voor een belangrijk deel per 1 juli 2015 in werking treedt.
Overgang van onderneming
Het personeel dat bij het msb in dienst zal treden, is doorgaans in dienst bij het ziekenhuis. Deze mensen werkten meestal reeds voor de betreffende medisch specialisten. Het werk van deze medisch specialisten zal na inrichting van het msb niet anders zijn. Wanneer bijvoorbeeld een verpleegkundige per 1 januari 2015 bij het msb in dienst treedt, is de wet overgang van onderneming (art. 7:662 e.v. BW) waarschijnlijk van toepassing. De werknemers treden dan in dienst bij het msb onder behoud van hun arbeidsvoorwaarden die zij ook bij het ziekenhuis hadden, inclusief de cao. Deze geldt overigens niet meer als deze afloopt of als het msb zelf een nieuwe cao heeft. Het kan uitmaken of een werknemer lid is een vakbond en of het msb lid is van een werkgeversorganisatie, waarbij ook van belang kan zijn of in de arbeidsovereenkomst naar een cao van het ziekenhuis wordt verwezen. Het msb mag met een eigen cao andere arbeidsvoorwaarden afspreken dan de arbeidsvoorwaarden die men had bij het ziekenhuis. De Minister van Sociale Zaken kan een cao voor sector van het msb algemeen verbindend verklaren. De vrijheid om eigen arbeidsvoorwaarden af te spreken wordt dan beperkt.
Bij het msb zal men in geval van overgang van onderneming ervan uitgaan dat de werknemers van het ziekenhuis bij het msb in dienst willen treden. Maar wat als zij dat niet willen? Een weigering mee te gaan kan dan leiden tot einde van het dienstverband.
Overgang van tijdelijke contracten
Per 1 juli 2015 treedt de WWZ in werking voor wat betreft de ketenregeling voor tijdelijke arbeidsovereenkomsten. Deze houdt in dat er nog maximaal 3 arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd in 2 jaar tijd mogen worden fgesloten. Daarna ontstaat automatisch een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Tenzij er een tussenpoos is van minimaal zes maanden. Nu kunnen nog maximaal 3 arbeidsovereenkomsten in 3 jaar worden afgesloten. Tusssenpozen van minimaal 3 maanden onderbreken de keten. Op grond van de WWZ heeft de werknemer dus sneller recht op een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Hiervan kan bij cao beperkt worden afgeweken. Een voorbeeld: een arbeidsovereenkomst van 1 jaar met het ziekenhuis loopt af op 1 oktober 2015. Deze werknemer treedt per 1 januari 2015 in dienst van het msb. Hoe vaak en hoe lang kan het msb de arbeidsovereenkomst met eze werknemer verlengen zonder een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd te krijgen? Antwoord: éénmaal verlenging met een jaar tot uiterlijk 1 oktober 2016. Twee arbeidsovereenkomsten van zes maanden kan ook. Verlenging na 1 oktober 2016 levert een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd op. De arbeidsovereenkomst van voor de overgang wordt dus meegeteld.
Deze ketenregeling is niet van toepassing op arbeidsovereenkomsten met werknemers van jonger dan 18 jaar die maximaal 12 uur per week werken, bestuurders en werknemers voor wie de arbeidsovereenkomst een onderdeel van de opleiding is (leerling verpleegkundigen?). Onzeker is nog of de arts of medisch specialist in opleiding van de ketenregeling is uitgezonderd bij cao of aparte ministeriële regeling.
Vanaf 1 januari 2015 geldt dat de werkgever een maand voor afloop van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd schriftelijk moet worden aangegeven of de arbeidsovereenkomst wordt verlengd of niet. Indien de werkgever dat niet doet, dan moet de werkgever een boete betalen van maximaal een maandsalaris.
Proeftijd, concurrentiebeding en scholing
Bij een arbeidsovereenkomst voor zes maanden of korter mag vanaf 1 januari 2015 geen proeftijd meer worden afgesproken. Er mag in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd ook geen concurrentiebeding worden opgenomen, tenzij de werkgever gemotiveerd kan aangeven dat dit wel nodig is voor de bescherming van de belangen van de werkgever. In geval van het msb zal dit doorgaans niet snel het geval zijn.
De werkgever wordt vanaf 1 juli 2015 verplicht om de werknemer in staat te stellen scholing te volgen die noodzakelijk is voor de uitoefening van zijn functie. Bij cao kan worden bepaald dat scholingskosten in mindering kunnen worden gebracht op de transitievergoeding (ontslagvergoeding).
Het ontslagrecht wordt rigider
Het ontslagrecht wordt vanaf 1 juli 2015 rigider dan het nu is. De WWZ bepaalt wettelijke ontslaggronden waaraan waarschijnlijk streng wordt getoetst. Dus na 1 juli 2015 is er geen sprake meer van een ontslag door bijvoorbeeld beetje disfunctioneren, gecombineerd met veel ziekteverzuim en financiële problemen van de onderneming, die nu nog wel tot een ontslag kunnen leiden via de kantonrechter met een vergoeding ter compensatie van eventuele gebreken in een personeelsdossier. Onder de WWZ zijn er duidelijke op zichzelf staande ontslaggronden waaraan volledig moet worden voldaan.
In geval van bedrijfseconomische redenen (bijvoorbeeld verval van functie) en bij ziekte langer dan twee jaar vraagt de werkgever toestemming aan het UWV om de arbeidsovereenkomst te mogen opzeggen. Bij andere ontslagronden, zoals disfunctioneren, verwijtbaar handelen werknemer, verstoorde arbeidsverhouding moet de werkgever ontbinding verzoeken bij de kantonrechter. Werkgever en werknemer kunnen nog steeds afspraken maken over beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden.
Transitievergoeding
Bij het einde van het dienstverband van ten minste 24 maanden krijgt de werknemer na 1 juli 2015 altijd een ontslagvergoeding, die de transitievergoeding wordt genoemd. Ongeacht de wijze van beëindiging, dus ook bij einde van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die automatisch eindigt en niet wordt verlengd. Bij een dienstverband van korter dan twee jaar geldt geen transitievergoeding, en ook niet als de werknemer zelf opzegt en bij instemming van de werknemer met de opzegging of bij wederzijds goedvinden. Alleen zal geen werknemer instemmen met een beëindiging van de arbeidsovereenkomst als hij geen vergoeding krijgt. Ook is geen transitievergoeding verschuldigd wanneer een werknemer een ernstig verwijt is te maken of wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd. En verder niet bij faillissement en het verzoek tot surseance van betaling van de werkgever.
Wanneer de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld tegenover de werknemer kan de rechter ten gunste van de werknemer een billijke vergoeding toekennen. Dan moet de werkgever het wel bont hebben gemaakt, bijvoorbeeld door (het toelaten van) agressief dan wel intimiderend gedrag van zodanig aard dat van een werknemer niet gevergd kan worden de samenwerking voort te zetten.
Een Ondernemingsraad
Een onderneming zal bij 50 mensen of meer in dienst een ondernemingsraad (OR) moet hebben. In het voorbeeld van het msb van Alkmaar en Den Helder geldt dus dat er een OR moet worden ingesteld. In de praktijk komt het voor dat ondernemingen met meer dan 50 werknemers geen OR hebben, maar in geval van een reorganisatie kan dat een probleem opleveren. Werknemers kunnen de instelling van een OR eisen om alsdan te adviseren over een voorgenomen reorganisatie.
Arbeidsomstandigheden en zieke werknemer
Het msb zal moeten voldoen aan regels voor arbeidsomstandigheden. Het msb zal verantwoordelijk zijn voor de zieke werknemer voor tenminste 104 weken, mogelijk langer als naar het oordeel van het UWV reintegratiekansen zijn gemist (de zogenoemde loonsanctie). Het msb doet er goed aan een verzekering af te sluiten voor het loon van de zieke werknemer en waarbij de re-integratie ook goed geregeld is. De WWZ heeft het voor de werkgever met een zieke werknemer niet makkelijker gemaakt. De ontslagmogelijheden zijn beperkter. Dat is wel een gemiste kans, omdat voor werkgevers de zieke werknemer dikwijls voor grote (financiele) problemen zorgt. De werkgever heeft nu financiële verantwoordelijkheid voor de uitstroom van zieke werknemers, door middel van de invoering van individuele premiedifferentatie.
Cao
Na de overgang van de werknemers van het ziekenhuis naar het msb zal deze mogelijk met verschillende cao’s te maken hebben. In ieder geval met bestaande cao’s voor verplegend personeel. Voor arts-assistenten zal de AVMS kunnen gelden. Natuurlijk kan een msb lid worden van een werkgeversvereniging die voor hen een cao met de bonden afspreekt. De praktijk zal moeten uitwijzen of hier behoefte aan is en wat partijen dan het best kunnen afspreken. De WWZ biedt ruimte om met een cao van wettelijke regels af te wijken. Het voert te ver om al deze mogelijkheden hier te benoemen.
HR beleid
Het msb krijgt in de toekomst met allerlei HR problematiek te maken. Van werving en selectie tot de wettelijk verplichte scholing. Omdat het ontslagrecht rigider is geworden, zal het functioneringsgesprek en de gelegenheid tot verbetering met evaluatie nog belangrijker worden. Het is goed dat het msb zich hiervan bewust is.