Bij een reorganisatie mag een werkgever in principe niet zelf bepalen welke werknemer voor ontslag in aanmerking komt; er kan niet worden geselecteerd op basis van kwaliteit. De werkgever is namelijk gebonden aan het afspiegelingsbeginsel. Bij toepassing van het afspiegelingsbeginsel worden werknemers met vergelijkbare (“uitwisselbare”) functies ingedeeld in leeftijdsgroepen. Binnen elke leeftijdsgroep wordt gekeken naar degenen die het meest recent in dienst zijn genomen, en zij komen als eerste voor ontslag in aanmerking. Wanneer een werkgever echter besluit om een functie volledig te schrappen (dus alle werknemers in een bepaalde functie worden boventallig) en in plaats daarvan een nieuwe functie creëert (of meerdere), dan kan de werkgever wél werknemers selecteren op basis van kwaliteit. De boventallige werknemers kunnen solliciteren op de nieuwe functie(s); de werkgever kan zelf selecteren welke werknemer(s) hij geschikt vindt voor de nieuwe functie, op basis van objectieve criteria. Deze manier van reorganiseren wordt ook wel de ‘stoelendans methode’ genoemd. Het voordeel hiervan is dat de werkgever in principe niet is gebonden aan het afspiegelingsbeginsel en dus kan selecteren op kwaliteit. Wel zijn strenge voorwaarden aan deze methode verbonden. Het UWV toetst namelijk of de nieuwe functies genoeg verschillen ten opzichte van de vervallen functies. Indien de functies teveel op elkaar lijken en daardoor uitwisselbaar zijn, dan is het afspiegelingbeginsel van toepassing; de stoelendans methode is dan ten onrechte toegepast, met als gevolg dat het UWV de ontslagvergunning weigert. Dit speelde bij een recente zaak van het hof van Amsterdam waarbij een werkgever op zijn vingers werd getikt omdat de functies, aldus het hof, wél uitwisselbaar waren en dus het afspiegelingsbeginsel had moeten worden toegepast (zie: hof Amsterdam 28 februari 2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:515). In deze blog zetten wij een aantal handvatten op een rij waaruit blijkt of een nieuwe functie uitwisselbaar is of niet.
Wat was hier aan de hand?
Primus is een onderneming die zich bezighoudt met de productie en verkoop van eetbaar papier. Eind 2020 wil Primus gaan reorganiseren vanwege een slechte financiële situatie, werkvermindering en technologische veranderingen. Primus besluit een nieuw product te produceren dat een hogere kwaliteit heeft dan de vorige producten. Hiervoor is het volgens Primus nodig om op de afdeling Bereiding de bestaande functies Medewerker Bereiding en Medewerker Productie B, te laten vervallen. Daarvoor in de plaats komen de nieuwe functies Operator A en Operator B. Volgens Primus zijn de functies niet uitwisselbaar, omdat het nieuwe product van hogere kwaliteit is en daardoor meer van het personeel wordt verwacht. Bovendien heeft zij de opleidingseisen voor de functies verhoogd. Om deze bewering te ondersteunen, verwijst Primus naar een onderzoek dat zij heeft laten uitvoeren door Algemene Werkgeversvereniging Nederland (AWVN), waaruit is gebleken dat de functies niet uitwisselbaar zijn.
Primus verzoekt het UWV of de werknemers in de vervallen functies ontslagen kunnen worden, maar het UWV verleent de ontslagvergunning niet. Primus stapt naar de rechter. De rechter keurt de ontslagaanvragen wel goed, in tegenstelling tot het UWV. Vervolgens gaat één van de werknemers in hoger beroep. Deze werknemer is van mening dat er sprake is van uitwisselbare functies en dat Primus daarom het afspiegelingsbeginsel had moeten toepassen.
Oordeel hof
Het hof heeft geoordeeld dat de functies inderdaad uitwisselbaar zijn, en gaat niet mee in de redenatie van Primus. Volgens het hof moet bij het beoordelen van de uitwisselbaarheid niet alleen gekeken worden naar de functieomschrijving, maar ook naar de feitelijke werkzaamheden. Het hof oordeelt dat de activiteiten nagenoeg hetzelfde zijn gebleven. Bovendien zijn volgens het hof de zwaardere eisen aan opleiding, kennis en/of ervaring niet daadwerkelijk nodig voor de uitoefening van de nieuwe functie. Het onderzoek van AWVN is volgens het hof onvoldoende geweest om aan te tonen dat de functies niet uitwisselbaar zijn. Het onderzoek heeft zicht namelijk slechts gericht op de functiebeschrijving inclusief toelichting en een rondleiding door de fabriek, de feitelijke uitvoering is niet onderzocht. Het hof neemt ook in haar oordeel mee dat Primus niet heeft aangetoond dat er een salarisverschil was, terwijl dit een belangrijke aanwijzing is voor niet-uitwisselbaarheid van functies.
Tips voor de praktijk
Indien nieuwe functies worden gecreëerd is van belang er goed op te letten dat deze functies zowel op papier als in de feitelijke uitvoering daadwerkelijk anders zijn dan de functies die komen te vervallen. Naast het aanpassen van de functie-eisen zal ook moeten worden onderbouwd dat eventueel verzwaarde functie-eisen daadwerkelijk nodig zijn voor de nieuwe functie.
Let op: naast de strenge toets van uitwisselbaarheid van functies, dient bij de stoelendans ook rekening te worden gehouden met de volgende punten:
Indien oude taken in de nieuwe functie deels terug komen én er meerdere geschikte werknemers zijn voor de nieuwe functie, is de werkgever niet vrij om te bepalen wie zij het meest geschikt vindt voor de nieuwe functie (geen keuzevrijheid). Er moet dan omgekeerd worden afgespiegeld onder de werknemers die de werkgever geschikt acht. Op basis van objectieve criteria (specifieke functie-eisen/competenties) dient te kunnen worden onderbouwd waarom de ene werknemer niet geschikt wordt geacht en de ander wel.
Als u vragen heeft over hoe de stoelendansmethode tot een succes kan worden gebracht, neem dan contact op met een van onze experts op het gebied van reorganiseren!