Wetsvoorstel WOVOF

Op 27 mei jl. is het wetsvoorstel “Wet overgang van onderneming in faillissement” (WOVOF) opengesteld ter internetconsultatie. Het doel van dit wetsvoorstel is de bescherming van werknemers te verbeteren bij een overgang van onderneming in faillissement. Het uitgangspunt van het wetsvoorstel is dat bij een doorstart alle werknemers moeten worden overgenomen. Lees in onze blog voor meer informatie over wat dit wetsvoorstel verder inhoudt.

Huidig recht; onderscheid overgang onderneming buiten of binnen faillissement

Bij een overgang van onderneming worden werknemers beschermd. Wanneer een bedrijf door een ander bedrijf wordt overgenomen, gaan de werknemers van het overgenomen bedrijf (de vervreemder) automatisch over naar het overnemende bedrijf (de verkrijger). Ze behouden dezelfde arbeidsvoorwaarden als bij hun oude werkgever, en ontslag vanwege de overname is niet toegestaan.

Bovenstaande regels gelden niet voor een overgang van onderneming na faillissement (de doorstart). Dit betekent dat de verkrijger die een bedrijf uit een failliete boedel koopt, niet verplicht is om de werknemers mee over te nemen. Hij kan zelf beslissen of hij werknemers in dienst neemt en, zo ja, welke. Ook kan hij deze werknemers andere arbeidsvoorwaarden aanbieden, bijvoorbeeld een tijdelijk contract terwijl de werknemer bij de gefailleerde werkgever een vast contract had.

Het huidige verschil in bescherming van werknemers binnen en buiten faillissement wordt door de wetgever als onwenselijk beschouwd om de volgende redenen:

1. Misbruik van faillissementsprocedure: Het kan de indruk wekken dat de faillissementsprocedure wordt gebruikt om gemakkelijk van personeel af te komen, vooral in gevallen waar de doorstart al vóór het faillissement wordt voorbereid en aangekondigd (ook wel pre-pack genoemd).
2. Gebrek aan transparantie: Het is niet duidelijk hoe de keuze wordt gemaakt welke werknemers worden meegenomen bij de doorstart. Uit onderzoek van het CBS blijkt dat jongeren (15-25 jaar), ouderen (55 jaar of ouder), zwangere vrouwen en laagopgeleiden minder vaak worden meegenomen in een doorstart.
3. Concurrentievoordeel: De koper bij een doorstart geniet een concurrentievoordeel doordat hij na een faillissement met een afgeslankte onderneming en door hemzelf geselecteerde werknemers kan doorgaan. Zijn concurrenten moeten daarentegen bij een reorganisatie om bedrijfseconomische redenen het afspiegelingsbeginsel toepassen en kunnen niet zelf kiezen welke werknemers zij willen behouden.

Nieuwe wet

Uitgangspunt: alle werknemers mee over bij een doorstart

Kort gezegd, wordt voorgesteld dat bij een doorstart de verkrijger verplicht is om de werknemers die ten tijde van het faillissement in dienst zijn van de gefailleerde werkgever, een arbeidsovereenkomst aan te bieden met dezelfde arbeidsvoorwaarden als die bij de gefailleerde werkgever gelden.

Wanneer de doorstartende onderneming onterecht geen arbeidsovereenkomst aanbiedt aan werknemers van de failliete onderneming, kan de werknemer de kantonrechter verzoeken om alsnog een aanbod te krijgen of om een billijke vergoeding toe te kennen.

Uitzondering bij verval arbeidsplaatsen vanwege bedrijfseconomische noodzaak

Indien sprake is van bedrijfseconomische omstandigheden die leiden tot verlies van arbeidsplaatsen, is de verkrijger niet verplicht alle werknemers een arbeidsovereenkomst aan te bieden. De verkrijger is in dat geval niet vrij te selecteren maar zal in principe gebruik moeten maken van de inspiegelingsmethode. Deze methode houdt in dat de verkrijger de werknemers met het langste dienstverband bij de vervreemder als eerst een arbeidsovereenkomst moet aanbieden.

Afwijken van de inspiegelingsmethode is mogelijk mits de rechter-commissaris toestemming verleent voor een alternatieve methode. De rechter-commissaris zal deze toestemming geven als aan de volgende voorwaarden is voldaan:

1. Het is voldoende aannemelijk gemaakt dat de alternatieve selectiemethode noodzakelijk is voor een efficiënte bedrijfsvoering na de overgang.
2. De voorgestelde selectiecriteria zijn transparant, proportioneel, objectief en niet-discriminerend.

Als binnen 26 weken na de doorstart blijkt dat er toch werk is voor meer werknemers en er ontstaat een vacature voor dezelfde werkzaamheden die voor de overgang werden verricht door werknemers aan wie geen arbeidsovereenkomst is aangeboden wegens het verval van arbeidsplaatsen, dan moet de verkrijger één van die werknemer een arbeidsovereenkomst aanbieden. Om te bepalen aan wie de verkrijger in dit geval een arbeidsovereenkomst moet aanbieden, moet dezelfde selectiemethode worden gebruikt als bij het oorspronkelijke selectieproces.

Kleinere ondernemingen

Voor kleine ondernemingen tot en met 20 werknemers geldt een uitzondering: zij zijn niet verplicht om bij een doorstart al het personeel mee te nemen, zoals het geval is voor grotere bedrijven. Echter, voordat de doorstart plaatsvindt, moet de verkrijger uitleggen hoe hij het personeel zal selecteren, welke arbeidsvoorwaarden hij zal hanteren en hoe hij het personeel hierover zal informeren. Alleen wanneer aan deze voorwaarden is voldaan, zal de rechter-commissaris toestemming verlenen voor de doorstart.

Let op: indien het gaat om een pre-pack (een doorstart die voor het faillissement is voorbereid en gericht is op voortzetting van de activiteiten), geldt de uitzonderingspositie voor kleinere ondernemingen niet. In dat geval geldt het uitgangspunt dat het personeel wel mee over moet gaan ook voor de kleinere onderneming.

Medezeggenschap

Verder wordt volgens de wet medezeggenschap bij faillissement geregeld. De curator zal op basis van het wetsvoorstel verplicht de ondernemingsraad advies moeten vragen als:

• de curator de onderneming in faillissement tijdelijk wil voortzetten, of
• de onderneming wil laten doorstarten en daarbij het vooruitzicht bestaat dat arbeidsplaatsen behouden blijven.

De termijn voor deze specifieke adviestrajecten moet minimaal drie dagen zijn.

Concurrentiebeding

Tenslotte bepaalt het wetsvoorstel dat het concurrentiebeding automatisch vervalt voor werknemers die bij een doorstart geen aanbod krijgen.

Status wetsvoorstel

Er is een overgangsregeling opgenomen in het wetsvoorstel. De nieuwe wetgeving zal alleen van toepassing zijn op faillissementen die na de inwerkingtreding van de wet worden uitgesproken. Op dit moment is de wet open voor internetconsultatie tot 22 juli 2024. Het formele wetgevingstraject, inclusief goedkeuring door de Tweede en Eerste Kamer, moet nog beginnen. Het zal nog enige tijd duren voordat de wet in zijn huidige of gewijzigde vorm in werking treedt. We zullen u op de hoogte houden van de ontwikkelingen.