Op 6 januari 2021 is de vaccinatiecampagne voor COVID-19 van start gegaan en inmiddels is een klein deel van de Nederlanders ingeënt. Er is echter ook een kleine groep met twijfels over het vaccin. Indien zij ervoor kiezen zich niet te laten vaccineren, roept dit vragen op. Mag de werkgever de werknemer verplichten zich te laten vaccineren? En mag de werkgever bijhouden wie zijn ingeënt?
Geen wettelijke grondslag voor een vaccinatieplicht
Uitgangspunt is dat de werkgever de werknemer niet mag verplichten zich te laten vaccineren. De werknemer kan zich beroepen op het recht op privéleven (art. 8 EVRM) – waaronder fysieke integriteit – en het recht op onaantastbaarheid van het lichaam (art. 11 van de Grondwet). Uitzonderingen op deze grondrechten zijn mogelijk indien deze bij wet zijn geregeld. Op dit moment is er geen wettelijke grondslag voor een vaccinatieplicht in het kader van COVID-19.
Hoewel bovenstaande grondrechten in beginsel alleen directe werking hebben tussen burgers en overheid, kan de werknemer er ook in de relatie met de werkgever bescherming aan ontlenen. Er vindt in dat geval steeds een belangenafweging plaats tussen partijen, die vaak in het voordeel van de werknemer uitvalt.
Zorgplicht voor een veilige werkomgeving
Hoe verhouden de grondrechten van de werknemer zich met de zorgplicht van de werkgever om een veilige werkomgeving te creëren? De zorgplicht op basis van de Arbeidsomstandighedenwet houdt in dat de werkgever een beleid dient te voeren om gevaren voor de veiligheid en gezondheid van werknemers te voorkomen of beperken. Hieronder valt ook het risico op besmetting met het coronavirus op de werkvloer.
De zorgplicht van de werkgever zal in de meeste gevallen niet opwegen tegen een vaccinatieplicht voor werknemers. Om aan de zorgplicht jegens andere werknemers te voldoen kan de werkgever andere, minder ingrijpende, maatregelen nemen. Het laten doorwerken van een niet-ingeënte werknemer zal met het hanteren van goede maatregelen niet strijdig zijn met de zorgplicht.
Werknemers in de zorg
Voor werkgevers in de zorg speelt echter een ander belang mee, namelijk de veiligheid van patiënten. Om besmetting van patiënten te minimaliseren, kan het voorkomen dat alleen gevaccineerde werknemers op een bepaalde afdeling kunnen werken. In dat geval kan de zorgplicht van de werkgever botsen met de vrijheid van werknemer om een vaccinatie te weigeren. Het is dan aan de werkgever om de werknemer in een andere functie te plaatsen waar hij zijn werkzaamheden kan blijven uitvoeren. Hierbij kan worden gedacht aan het overplaatsen van de werknemer naar afdelingen met minder kwetsbare patiënten of het verplichten van persoonlijke beschermingsmiddelen voor deze werknemer.
Privacy van de werknemer
De privacywet Algemene Verordening Gegevensbescherming verbiedt verwerking van gezondheidsgegevens, waaronder het verwerken van gegevens omtrent vaccinaties. Dit betekent dat de werknemer zijn werkgever niet hoeft te informeren over het al dan niet vaccineren.
Als de gegevens van de werknemer al bekend zijn, mag de werkgever dit niet noteren. Op het moment dat de informatie wordt vastgelegd in (bijvoorbeeld) een personeelsadministratie, wordt dit aangemerkt als een verboden verwerking van bijzondere persoonsgegevens.
Als functie-eis voor toekomstige werknemers
Ook de potentiële werkgever mag de sollicitant, die weliswaar nog niet in een arbeidsrelatie met de werkgever zit, niet naar deze informatie vragen. Is het dan mogelijk om vaccinatie aan te merken als functie-eis voor toekomstige werknemers? Vanuit juridisch perspectief is het mogelijk zulke eisen te stellen, maar hiervoor moet het onderscheid tussen ingeënte en niet-ingeënte sollicitanten objectief gerechtvaardigd zijn door een legitiem doel, waarbij de middelen passend en noodzakelijk zijn. Dit is een lastige opgave.
Conclusie
Kortom, de werkgever kan de werknemer niet verplichten tot vaccinatie. De werkgever heeft tegelijkertijd een zorgplicht richting andere werknemers en derden (bijvoorbeeld patiënten) om het risico op besmetting met het coronavirus zoveel mogelijk te beperken. Indien een niet-ingeënte werknemer een risico vormt jegens andere werknemers of derden, is het aan de werkgever om maatregelen te treffen om aan die zorgplicht te voldoen.