nieuws

Switchen tussen vernietigbaarheid en onregelmatigheid bij ontslag op staande voet

"Verschenen in het Advocatenblad, Aflevering 07, 2010 Auteur:  mr. J.H. Lange

Indien de werkgever de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang opzegt vanwege een dringende reden (een ontslag op staande voet), geniet de werknemer geen ontslagbescherming. De werkgever heeft namelijk, anders dan bij een gewone opzegging, voor het geven van een ontslag op staande voet geen voorafgaande toestemming van UWV WERKbedrijf nodig en de opzegverboden en opzegtermijnen zijn niet van toepassing. De werknemer kan het ontslag op staande voet wel aanvechten. De werknemer kan (a) zich op de vernietigbaarheid van het ontslag beroepen omdat er geen sprake was van een dringende reden en er dus toestemming van het UWV WERKbedrijf benodigd was voor de opzegging (of vanwege de toepasselijkheid van een opzegverbod), of (b) berusten in het ontslag op staande voet maar zich beroepen op de onregelmatigheid (vanwege het niet in acht nemen van de opzegtermijn) en de kennelijk onredelijkheid van het ontslag. Indien het beroep van de werknemer op de vernietigbaarheid van het ontslag slaagt, heeft dat tot gevolg dat de werknemer nog steeds in dienst van de werkgever is en aanspraak heeft op loondoorbetaling. Indien het beroep van de werknemer op de onregelmatigheid en de kennelijk onredelijkheid van het ontslag slaagt, zal dat leiden tot schadevergoeding en/of herstel van de dienstbetrekking. Bovendien kan de werknemer 'switchen' in zijn keuze van de manier waarop hij het ontslag aanvecht. In het Dibbets/Pinckers-arrest(1) heeft de Hoge Raad bepaald dat de werknemer die zich in eerste instantie op de vernietigbaarheid van het ontslag heeft beroepen, op die keuze terug kan komen. De werknemer dient daartoe jegens de werkgever ondubbelzinnig afstand te doen van zijn beroep op de vernietigbaarheid. De werknemer kan zich vervolgens alsnog beroepen op de onregelmatigheid en de kennelijke onredelijkheid van het ontslag. De werknemer zal bijvoorbeeld willen switchen, indien de door zijn werkgever geïnitieerde voorwaardelijke ontbindingsprocedure niet tot een voor hem gunstige beschikking heeft geleid. Een voorwaardelijke ontbindingsprocedure is een ontbindingsprocedure die de werkgever initieert om het risico dat het beroep van de werknemer op de vernietigbaarheid van het ontslag slaagt, zo veel mogelijk te beperken. De werkgever verzoekt in die procedure om de ontbinding van de arbeidsovereenkomst 'uitsluitend voor het geval dat komt vast te staan dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven'. Wanneer in een dergelijke procedure de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden zonder toekenning van een vergoeding of slechts onder toekenning van een lage vergoeding, heeft de werknemer er geen/weinig belang meer bij om vast te houden aan zijn beroep op de vernietigbaarheid van het ontslag. Door zich dan te beroepen op de onregelmatigheid en de kennelijk onredelijkheid van het ontslag, kan de werknemer trachten alsnog een beter resultaat te behalen. De switch biedt de werknemer kortom een tweede kans. Dat dit lucratief voor de werknemer kan zijn, blijkt bijvoorbeeld uit de uitspraak van de Rechtbank Maastricht van enige jaren geleden.(2) In die kwestie werd de vordering tot loondoorbetaling van de werknemer in kort geding afgewezen en de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk ontbonden zonder toekenning van een vergoeding. De werknemer switchte en stelde dat het ontslag onregelmatig en kennelijk onredelijk was. In de procedure die daarop volgde kreeg de werknemer een bedrag van, toen nog in guldens, 600.000 bruto toegewezen.

Niet onbeperkt
De werknemer kan niet onbeperkt switchen. De Hoge Raad heeft in het Dibbets/Pinckers-arrest immers aangegeven dat er bijzondere omstandigheden kunnen zijn die aan de switch in de weg staan. Welke die zijn, heeft hij niet uitgewerkt, maar uit het Greeven/Connexxion-arrest blijkt wel dat het feit dat de werknemer in een kortgeding/voorlopige voorzieningsprocedure en/of een (voorwaardelijke) ontbindingsprocedure de vernietigbaarheid van het ontslag heeft ingeroepen, niet aan de switch in de weg staat.(3) Reden daarvoor is dat in die procedures geen onherroepelijk oordeel wordt gewezen over de geldigheid van het ontslag op staande voet. Ook lijkt uit het Dibbets/Pinckers-arrest afgeleid te mogen worden dat de werknemer niet tweemaal kan switchen, omdat hij 'ondubbelzinnig' afstand dient te doen van zijn beroep op de vernietigbaarheid.(4) Verder dient de switch vanzelfsprekend plaats te vinden binnen de van toepassing zijnde verjarings-/vervaltermijnen. Sommige werkgevers trachten de switch te voorkomen door na ontvangst van een voor de werknemer ongunstige voorwaardelijke ontbindingsbeschikking, het beroep van de werknemer op de vernietigbaarheid van het ontslag alsnog snel te accepteren. De Hoge Raad heeft zich hierover nog niet uitgesproken maar uit de literatuur en uit de lagere jurisprudentie lijkt te mogen worden afgeleid dat dit niet mogelijk is.(5)

Noten 1. Hoge Raad 7 oktober 1994, JAR 1994/234 (Dibbets/Pinckers). Sommige schrijvers betogen dat deze uitspraak van de Hoge Raad in strijd is met het privaatrecht nu het in het privaatrecht uitgangspunt is dat er niet eenzijdig op een eenzijdige rechtshandeling teruggekomen kan worden. Zie bijvoorbeeld G.C. Boot, SMA 1995, p. 591 e.v. en Arbeidsrecht 2002/53. Zie ook M.W.A.M. van Kempen, Arbeidsrecht 2008/46, die evenals Boot van mening is dat de switch in strijd is met het privaatrecht maar die deze onder omstandigheden toch mogelijk acht. 2. Rechtbank Maastricht 9 september 1999, JAR 2000/149. 3. Hoge Raad 7 juni 2002, JAR 2002/155 (Greeven/Connexxion). 4. Zie bijvoorbeeld G.C. Boot, Arbeidsrecht 2002/53 en E. Verhulp, Arbeidsrecht 2003/6, en zijn noot bij Kantonrechter Enschede 27 februari 2007, JAR 2007/79. Maar zie ook Kantonrechter Maastricht 14 november 2007, LJN BB 8200. 5. Hof Den Bosch 6 juni 2006, JAR 2007/34. Zie bijvoorbeeld E. Verhulp, Arbeidsrecht 2003/6."



Wilt u meer weten?

Alle advocaten van ons kantoor zijn gespecialiseerd in het arbeidsrecht. Wij hebben ruime ervaring met het geven van arbeidsrechtelijk advies en het oplossen van arbeidsrechtelijke conflicten.